Genehmigungsverfahren – Beschleunigungspakt für Erneuerbare Energien – was ist nötig?!

Der Beschleunigungspakt soll bereichsübergreifende Rechtsänderungen mit verfahrensbeschleunigender Wirkung enthalten. Um dies zu erreichen, verhandeln laut Background Tagesspiegel vom 16.05.2022 Bund und Länder momentan über zahlreiche Maßnahmen wie die Reduzierung von Verfahrensschritten, die Verringerung des materiellen Prüfumfangs, die vergaberechtliche Vereinfachungen oder die Straffung von Rechtswegen – um nur einige abstrakte Stellschrauben zu nennen.

Genehmigungsfiktion ist wichtige Stellschraube

Eine der zu prüfenden Möglichkeiten stellt dabei das Instrument der Genehmigungsfiktion dar. Anknüpfungspunkt hierfür könnte § 10 Abs. 6a BImSchG sein, für den Fall, dass über den Antrag auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht innerhalb der dort genannten Frist entschieden wird.

Eigentlich, so könnte man meinen, eine super Sache zur Beschleunigung des Ausbaus von z.B. Windenergieanlagen: (1) Die Behörde entscheidet nicht fristgerecht. (2) Die Genehmigung wird fingiert, gilt also als erteilt. (3) In der Folge kann mit der Realisierung des Vorhabens begonnen werden.

Genehmigungsfiktion ohne materielle Wirkung ist nutzlos

Eine solche Genehmigungsfiktion muss aber richtig verankert werden. Denn in der soeben beschriebenen Weise käme der Fiktion keine nachhaltige Wirkung zu. Dies lässt sich am Beispiel des Luftverkehrsrechts aufzeigen: Dort wird die erforderliche luftverkehrsrechtliche Zustimmung für die Genehmigung eines Flughafens gemäß § 12 Abs. 2 LuftVG nach Ablauf von 2 Monaten fingiert.

Das Problem: In einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Genehmigung kann das Verwaltungsgericht die luftverkehrsrechtliche Zulässigkeit überprüfen und die Genehmigung aufheben, wenn es sie für luftverkehrsrechtlich unzulässig hält. Mit der Genehmigungsfiktion allein ist also wenig gewonnen.

Forderung: vorübergehende materielle Präklusion notwendig

Für eine tatsächliche Beschleunigung des Ausbaus der Erneuerbaren Energien ist daher eine Genehmigungsfiktion erforderlich, die über die bloße Fiktion hinaus zu einer Präklusion (Einwendungsausschluss) nicht vorgetragener Einwendungen führt. Und zwar nicht nur formell (Präklusion im Genehmigungsverfahren), sondern zwingend materiell (Präklusion auch für das Gerichtsverfahren). Man mag dies unter Verhältnismäßigkeitsaspekten zeitlich eingrenzen; das „Ob“ ist indes ohne Alternative, denn nur so kann verhindert werden, dass die fingierte Genehmigung im Anschluss wegen altbekannter Probleme wieder aufgehoben wird.

Probleme mit dem Unionsrecht überwindbar

Unionsrechtliche Bedenken wurden gegenüber diesem Ansatz immer wieder vorgetragen. Die Haltung des EuGH gegenüber materieller Präklusionsbestimmungen muss seit den Urteilen in den Rechtssachen Kommission/Deutschland (Az.: C-137/14) aus dem Jahr 2015 sowie Stichting/Varkens (Az.: C-826/18) aus dem Jahr 2021 in der Tat als nicht gerade freundlich bezeichnet werden.

Allerdings bedeuten diese Urteile nicht, dass grundsätzlich allen Überlegungen ein „Stoppschild“ vor die Nase gesetzt wurde. Vielmehr zeigen die Urteile, dass es auf die konkrete Ausgestaltung der Präklusionsvorschriften ankommt. Zudem ist die in Europa vorherrschende Situation heute eine andere: Der Klimawandel schreitet bedrohlich voran, das BVerfG hat den Ausbau der Erneuerbaren Energien als öffentliches Interesse anerkannt und am bedeutsamsten: Der Angriffskrieg Russlands erfordert aus Gründen der europäischen Versorgungssicherheit die zügige Lossagung von konventionellen Energieträgern.

Gut möglich, dass auch der EuGH unter diesen veränderten Vorzeichen, seine Haltung zu materiellen Präklusionsvorschriften ändert – solange die konkrete Ausgestaltung stimmt. Die entsprechende Richtung könnte die EU-Kommission gesetzt haben mit ihrem am 18.05.2022 vorgelegten REPowerEU-Plan, der zahlreiche Maßnahmen zur Transformation des europäischen Energiesystems enthält. So sollen u.a. sog. „go-to“-Gebiete für erneuerbare Energien geschaffen werden – Gebiete mit geringeren Umweltrisiken und mit verkürzten und vereinfachten Genehmigungsverfahren. Zudem sollen erneuerbare Energien als Belang von überwiegendem öffentlichen Interesse anerkannt werden (zum vollständigen REPowerEU-Plan geht es hier).

Auch Fachbehörden müssen „reguliert“ werden

Die so vorgeschlagene Genehmigungsfiktion mit – mit gegebenenfalls zeitlich beschränkter – materieller Präklusionswirkung muss dabei zwingend auch für die zahlreichen Fachbehörden gelten, die in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu beteiligen sind.

Denn in den seltensten Fällen scheitern bzw. verzögern sich Genehmigungsverfahren aufgrund des Handelns der entscheidenden Trägerbehörde. Vielmehr sind es die immer wieder aufs Neue vorgetragenen Einwendungen der „Fachbehörden“, die ein zügiges Vorwärtskommen blockieren. In Kombination mit einer vorherrschenden „Nicht-gegen-meine-Fachbehörde-Mentalität“ der Trägerbehörde ist dies Gift für die Umsetzung von Erneuerbare-Energien-Vorhaben.

Mithilfe der Erstreckung der materiellen Präklusionswirkung auch auf die Fachbehörden wäre dieses behördeninterne Hemmnis beseitigt.

Konkrete Ausgestaltung

Um eine Vereinbarkeit auch mit Art. 103 GG zu schaffen, wäre eine materielle Präklusionswirkung dahingehend denkbar, dass solche Einwendungen, die das „Ob“ der Realisierung dauerhaft in Frage stellen nach der Genehmigungsfiktion materiell zu berücksichtigen wären.

Alle anderen Einwendungen, die das „Wie“ der Realisierung betreffen und durch Nebenbestimmungen wie Abschaltalgorithmen o.ä. geregelt werden können, sollten dagegen für die Frage der Genehmigungsfähigkeit der jeweiligen Anlage ausgeschlossen sein.

Wenig, fast nichts, genauer nur Hinderliches steuern da die „1000m Länder“ wie Sachsen, Brandenburg und Bayern bei. Denn natürlich: Ohne proaktive großräumige Flächenausweisung geht nichts!